劳动法重要条款解读---（加强自我保护）

律师对2008劳动合同法重要条款的解读 摘自互联网
《劳动合同法》从劳动合同的订立到贯彻实施，都贯穿着维护劳动者合法权益的红线，加重了用人单位承担违反劳动法行为的经济赔偿责任和行政责任。对照以往的劳动合同法律制度，用人单位应当及时调整就业规则和薪酬结构，否则将引发不利影响，增加企业用工成本。本律师将《劳动合同法》与先前的劳动合同法律制度进行比较和整理，现主要从用人单位角度介绍《劳动合同法》的一些“新规定”，以提请注意和重视。

一、要求建立劳动合同关系后必须在一定期限内签订劳动合同，否则用人单位需支付双倍的劳动报酬（参见《劳动合同法》第十条、第八十二条）

此条规定在《劳动法》的基础上进一步规范用人单位的用工行为，具有极强的操作行，也为劳动监察部门执法提供了标准，对统一执法将有积极的作用。同时依据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。此条对用人单位的违法行为进行惩戒，加大了用人单位的违法成本支出，并可以对违法行为给劳动者造成的损失进行赔偿。需要特别注意的是本条对超过期限的标准有一个规定，即超过一个月但不满一年。根据《劳动合同法》的规定，用人单位超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

事实上，签订书面劳动合同不仅是保护劳动者的合法权益，也是对用人单位利益的保护，比如，掌握用人单位商业秘密的劳动者离职时，单位害怕其到有竞争关系的同行企业去工作，怎么办？只要双方签有劳动合同和竞业限制协议，用人单位的合法权益就能得到一定保护。

二、对无固定期限劳动合同做出重大修改，扩大了无固定期限劳动合同适用范围，并对用人单位拒绝与劳动者订立书面劳动合同应承担的法律责任做出明确规定（参见《劳动合同法》第十四条、第八十二条）

《劳动合同法》为了改变劳动合同短期化，稳定劳动关系，借鉴了一些地方立法的规定，根据当前劳动合同关系状况，对于无固定期限劳动合同做出重大修改，扩大了无规定期限劳动合同适用范围，明确规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

需要特别注意的是第（三）种情形，该项规定是《劳动合同法》的一项全新规定，在具备以下三个条件时就必须签订无固定期限劳动合同：1.时间点条件：前一个劳动合同到期终止；2.已签订固定期限合同次数条件：连续订立二次固定期限劳动合同；3.劳动者的主观条件：或只要劳动者提出续订劳动合同，与是否提出续订无固定期限合同以及用人单位是否同意无关；或用人单位提出续订合同且劳动者同意续订，二者情况发生一种即可；4.其它条件：劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。

同时《劳动合同法》对于应当签订而未签订无固定期限劳动合同的行为，规定了明确的法律责任，即用人单位违法不签订无固定劳动合同的，要每月支付劳动者二倍的工资，起始时间是从应当订立无固定期限劳动合同之日起计算。

三、完善了劳动合同试用期的规定（参见《劳动合同法》第十九条、第二十条）

首先，《劳动合同法》借鉴了《北京市劳动合同规定》等相关规定，对试用期的期限做出了限定，即试用期的期限依据劳动合同期限的长短而确定。具体规定是：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

其次，对于试用期约定的次数和在劳动合同中不能约定试用期的情况作出规定。即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

最后，依据《劳动合同法》第二十条的规定，用人单位支付给劳动者的试用期工资不得低于以下三个标准：1.不得低于本单位同岗位最低档工资；2.不得低于劳动合同约定工资的80%；3.不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

因此在实践中作为用人单位应当特别注意，虽然试用期双方可以约定，但是一定要符合法律的规定，使得劳动合同期限与试用期期限相匹配；另外签订劳动合同时要特别注意关于试用期方面的禁止性规定，否则将导致试用期条款的无效。

四、严格限制在劳动合同中约定劳动者承担违约金的情形（参见《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条）

《劳动法》第19条规定，在劳动合同中可以约定各方违反劳动合同的责任。虽然该条从适用主体看，并不是专门针对劳动关系的某一方的，但由于劳动合同和规章制度基本都是用人单位提供的格式文本，基本是不可能在法定违约责任之外为用人单位设立违约责任。为了防范用人单位利用劳动者求职心切使劳动者接受违约金约定、损害劳动者的利益的行为。《劳动合同法》对劳动者承担违约金的范围做出明确限制，用人单位仅限于在服务期协议、竞业禁止协议中可以与劳动者约定由劳动者承担违约金，其它情况下约定劳动者承担违约金不受法律保护。

根据《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者承担违约金的范围仅限于下列两种情况：1.本法第22条规定的情形，即用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2.本法第23条规定的情形，即劳动者违反竞业限制约定应当承担违约金。

需特别注意的是，除以上规定的两种情形外，用人单位和劳动者约定的其他情形下的违约金，都将不产生法律效力。例如以下关于违约金的条款是无效的：劳动者提前解除劳动合同的违约金；劳动者违反保密义务（竞业限制除外）的违约金；用人单位因向劳动者提供一些特殊待遇（解决户口、提供境外交流工作机会、提供特殊工作条件等）与劳动者约定最低服务年限，并约定违约金。

五、确定劳动者可以通过申请支付令的方式向用人单位追索劳动报酬（参见《劳动合同法》第三十条）

支付令是《民事诉讼法》规定的督促程序，《劳动合同法》在诸多处理劳动争议的法律规定中首次借鉴并引入了支付令的概念。为劳动者依法追索劳动报酬、保护合法权益提供了更多的法律途径和便捷手段。

但支付令也具有其自身的弊端——作为债务人的用人单位在收到人民法院的支付令后，只需要提出异议，而不需要任何的理由，就可以使支付令程序终结，案件仍然要转入劳动争议正常的仲裁、诉讼程序。从这个角度看，说支付令简化了劳动争议处理程序，也不是绝对的，甚至有可能还会延长争议处理程序和时间，所以应当说通过引进支付令支付来简化劳动者追索劳动报酬的程序、减低其维权成本可能只是立法者的一个良好愿望。

六、劳动者在试用期内需提前三日通知用人单位可以解除劳动合同（参见《劳动合同法》第三十七条）

《劳动法》第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，但该条规定在实践中也存在一些问题，特别是对于一些存在连续性的技术岗位、管理岗位等，如不提前通知随时离职离岗，将对用人单位的正常生产经营造成很大的影响。因此《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内提前解除劳动合同，应提前三日通知用人单位，但不要求必须采取书面方式通知。

七、增加了劳动者法定无需提前通知即可单方解除劳动合同的情形。（参见《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）款）

在《劳动合同法》第三十八条中规定的是用人单位违反劳动法律法规和劳动合同约定的情形下，劳动者解除劳动合同无需提前通知用人单位，也不承担任何责任，而用人单位此时还应当依照法律规定向劳动者支付经济补偿。与《劳动法》第三十二条的规定相比较，《劳动合同法》增加了几种单方解除权的情形，如未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。此些条款不仅与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定相互呼应，而且将未依法为劳动者缴纳社会保险费也作为劳动者单方解除权的情形，将更有利于督促用人单位及时为劳动者缴纳社会保险，有利于社会保险制度的深入和完善。

八、代通知金制度确立，有利于增加企业辞退员工的选择余地（参见《劳动合同法》第四十条）

《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这里的“额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定即是“代通知金”制度。“代通知金”制度在法律上的确立，增加了企业辞退非过失性员工的操作余地，即企业辞退非过失性员工的，特定情况下可以不用提前30天通知，直接用一个月工资的“代通知金”即可。《劳动合同法》此次在法律规定中将其确定下来，是适应了劳动关系双方的需要，对于劳动者也是有利的。

九、扩大了用人单位支付经济补偿金的范围，明确规定终止劳动合同也必须支付经济补偿金（参见《劳动合同法》第四十六条）

终止劳动合同不用支付经济补偿金，一直以来是造成劳动关系短期化、不稳定的原因之一，同时对于劳动者而言也是不公平的，为了改变这种局面，《劳动合同法》规定，以下三种情况终止劳动合同也必须支付经济补偿金：第一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；第二，用人单位被依法宣告破产，劳动合同终止的；第三，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。后两种情形的劳动合同终止完全是由于用人单位的原因引起的，《劳动合同法》规定此时应当由用人单位支付经济补偿金也是符合实际情况的。而前一种情形下用人单位须支付经济补偿金是对以前的劳动法律规定的完善，该条款的实际意义是避免在劳动合同期满终止时，用人单位通过降低劳动者待遇等方式迫使劳动者放弃续签劳动合同的意愿，从而在保障劳动者就业权利的同时，也使得劳动关系能够长期化、固定化。

十、对于经济补偿金的支付标准、计算年限的规定进行了重大调整和修改（参见《劳动合同法》第四十七条）

《劳动合同法》在保留了劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）中关于经济补偿金月工资标准的规定，即作为经济补偿金支付标准的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时对于社会上经济补偿金动辄数十万、上百万元的情况，《劳动合同法》进行了两个方面的调整和完善。一方面，对经济补偿金的支付标准进行了最高额限制，即规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；另一方面，对经济补偿金的计算年限进行修改，即取消了因不同的解除理由导致经济补偿金计算年限不同的差别规定，而且对于经济补偿金的计算年限，除计算年限限制最高不超过12年之外，同时规定工作每满一年支付一个月的经济补偿金，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，应当向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

十一、确定了用人单位违法解除或终止劳动合同应双倍支付经济补偿金（参见《劳动合同法》第四十八条、第八十七条）

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的是用人单位“合法”解除劳动合同应当承担的法律责任，但当用人单位解除劳动合同的理由不是法律规定或者劳动合同约定的情形时，用人单位支付的经济补偿金标准就不能按照合法解除的标准计算和支付，否则将导致用人单位合法解除劳动合同和违法解除劳动合同支付的成本是一样的，法律对违法行为没有惩罚措施，在客观上造成用人单位违法解除劳动合同现象的增加。因此，《劳动合同法》针对此问题明确规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同，除劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位继续履行的外，用人单位应当支付两倍的经济补偿金。

可见，《劳动合同法》对于先前执行的《劳动法》等劳动法律规定在很多方面都做出了详细的、操作性很强的具体规定，在某些方面更是作出了全新的规定。这就要求企业的人力资源管理工作必须予以相应的调整和改进，包括劳动合同、配套规章制度的制定，以及企业在员工招聘，劳动合同签订、变更、终止和解除等方面的工作完善，达到与即将施行的《劳动合同法》相适应，以减少在人力资源管理方面存在的法律风险。